本文作者：李毅 朱陽陽 曾偉 文章轉自：iCourt法秀

建設工程施工合同糾紛，是“合同、準合同糾紛”案由中的重要組成部分，該類案件具有法律關系復雜、爭議事實多、涉案標的額大、專業性強的特征，歷來是審判實踐中的難點。實務中，在“建設工程合同效力如何認定”“實際施工人的身份如何認定”“工程造價如何確定”“優先受償權如何確定”等問題上，各地法院裁判傾向并非一致，甚至最高人民法院近些年的裁判觀點亦有較大變化。為了了解最高人民法院在審理建設工程施工合同糾紛中的最新裁判規則，本文通過對最高人民法院 2022 年度審理的 206 份建設工程施工合同糾紛裁判文書、相關法官會議紀要和文章著作進行研讀、提煉和總結，以便了解最高人民法院的最新裁判傾向。

一、最高人民法院 2022 年度

建設工程施工合同糾紛案件的大數據分析

筆者在 2023 年 2 月 3 日以“全文：建設工程施工合同糾紛，裁判日期：2022-01-01 至 2022-12-31 ，法院層級：最高人民法院”為關鍵詞，在 Alpha 案例數據庫中進行檢索，得到裁判文書共計 206 份，通過其可視化分析功能，得到下列大數據分析結果：

（一）審理程序分析

如圖所示，2022 年最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件，以再審程序為主，占比約為 53.88%，二審程序案件占比約為 32.52%。其中，一審程序中，有 8 件系因不動產專屬管轄權爭議而提請最高人民法院指定管轄的裁定文書。其中 1 份其他文書和 19 份執行監督或執行復議執行裁定書中，提及了檢索關鍵詞。

（二）審理期限分析

如圖所示，2022 年最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件，平均審理期限為 239 天，審理期限較長，這側面印證了該類糾紛案件較復雜、爭議事實較多。

（三）裁判法官分析

如圖所示，2022 年最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件分別由 50 名不同法官參與案件裁判，其中參與案件審理次數前五位的法官為王朝輝、郎貴梅、于蒙、馮文生、吳凱敏法官，人均參與約 24 件。

（四）裁判依據分析

在實體方面，2022 年最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件中，引用最多的法條系“工程價款”“應付工程價款之日”“利息計算標準”“優先受償權”等有關的規定，這與實務中通常該類糾紛中原被告雙方大多在工程款及利息的計算方面存在較大爭議的情況相符。在程序方面，引用最多的法條系“再審事由”“再審裁判結果”等與再審有關的規定。

（五）二審裁判結果分析

2022 年最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件，在二審程序中，維持原判的比例為 64.18%，改判或發回重審的比例為 34.33%。由此可見，最高人民法院的維持比例較高。

（六）再審裁判結果分析

2022 年最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件，在再審程序中，駁回再審申請的比例為 57.94%，被再審法院提審或指令審理、改判、發回重審比例共計為 36.45%。由此可見，最高人民法院對此類再審申請的支持率相對不高。

二、最高人民法院 2022 年度

建設工程施工合同糾紛案件 30 條裁判規則

（一）關于合同效力的裁判規則

裁判要旨 1 ：中標合同簽訂后，發包人與承包人另行訂立的協議中存在影響其他競標人能夠中標或者以何種條件中標，或者較大地改變招投標雙方的權利義務關系的內容，則構成對中標合同實質性內容的違反或者背離，應認定為無效

案號：（ 2022 ）最高法民申 262 號

最高院認為：關于案涉補充協議、補充合同等與《建設工程施工合同》是否屬于“黑白合同”問題。“黑白合同”通常是指發包人與承包人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實質性內容不一致的合同，其中有一份是中標合同即“白合同”，另一份或多份是與中標合同實質性內容不一致的合同即“黑合同”。招標投標活動應當遵循公開、公正、公平以及誠信的原則，按照上述原則簽訂的中標合同，對于招標人、中標人以及其他參與競標活動的主體，都是公平的結果。因此，發包人與承包人應以中標合同作為確定雙方權利義務的基礎。中標合同簽訂后，由于工程復雜程度高、履行期限長、變化大，隨著施工進度的深入，發包方與承包方之間就工程中出現的具體問題簽訂補充、變更協議是正常和普遍的，但是這種補充或者變更協議不應構成對中標合同實質性內容的違反或者背離。確定是否對中標合同實質性內容進行變更，應考慮以下兩個方面：第一，是否足以影響其他競標人能夠中標或者以何種條件中標。發包人與承包人的補充或變更協議的內容排除其他競標人中標的可能或其他競標人中標條件的，構成對中標合同實質性內容的變更。第二，是否對招標人與中標人的權利義務產生較大影響。發包人與承包人另行訂立的補充或變更協議較大的改變了雙方的權利義務關系，導致雙方利益嚴重失衡的，則背離了中標合同的實質性內容。

裁判要旨 2 ：無論是必須招投標的項目還是非必須招投標的項目，一旦確定采用招投標的方式訂立合同即應當受《招標投標法》的約束，因此非必須招投標的項目在串通招投標情況下訂立的建設工程施工合同，應依法認定為無效

案號：（ 2021 ）最高法民終 1053 號

最高院認為：（一）關于案涉《建設工程施工合同》及相關補充協議效力問題 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔 2004 〕14 號）第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！备鶕吨腥A人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規定，中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，只有符合法律規定的中標，才能形成合法有效的建設工程施工合同法律關系。因此，無論是必須招投標的項目還是非必須招投標的項目，一旦確定采用招投標的方式訂立合同即應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束，即要通過規制招投標行為以維護建設工程領域的招投標秩序，否則，將導致招投標秩序規則的空設，損害其他不確定投標人的合法權益。本案中，雖然雙方當事人均主張案涉合同有效，但對于合同效力的審查屬于人民法院依職權主動審查的內容。本案雙方當事人在招投標前已經就案涉工程中標達成一致，并由建投公司提前進場施工，故其后續進行招投標活動僅為履行手續，存在串通招投標的行為。根據《中華人民共和國招標投標法》第五十三條“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效……”規定，案涉中標無效，依據該次中標所建立的建設工程施工合同法律關系也應無效。故雙方簽訂的《建設工程施工合同》及相關補充協議均無效。天寶公司、建投公司關于《建設工程施工合同》及相關補充協議有效的主張，本院依法不予支持。因建投公司關于解除案涉合同并按照合同約定給付違約金及利息、天寶公司關于應繼續履行合同并按照合同約定給付違約金的主張，均是建立在雙方建設工程施工合同法律關系有效的基礎上，本院已經認定上述合同無效，故建投公司、天寶公司上述主張均不能成立，本院依法不予支持。

裁判要旨 3 ：BT 合同雖有政府借以實現融資的目的，但僅此既不足以改變案涉工程作為大型市政基礎設施項目的性質，也不構成免于履行招標程序的充分理由，承包人以《 BT 合同》及補充合同約定內容屬于政府融資行為為由，主張合同有效，缺乏充分的事實和法律依據

案號：（ 2021 ）最高法民終 517 號

最高院認為：關于《 BT 合同》及相關《 BT 合同補充合同》的效力問題?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條第一款第一項規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（ 2005 年 1 月 1 日施行）第一條第三項規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效。根據原審查明，2010 年 2 月 5 日，通許縣政府與中希投資公司簽訂《 BT 合同》約定采取投資建設-回購（ BT ）方式實施通許縣“一湖、兩橋、四路”市政基礎設施項目建設，中希投資公司投資建設工程，通許縣政府回購工程償還中希投資公司投資及相關收益。2010 年 5 月 14 日通許縣政府與中希投資公司簽訂《 BT 合同補充合同》約定，投資人由中希投資公司變更為浙商公司，并享有和承擔《 BT 合同》中投資人的權利和義務。案涉“一湖、兩橋、四路”工程屬于通許縣政府投資建設的大型市政基礎設施項目，工程關系社會公共利益及公眾安全。工程建設雖然采取 BT 模式實施，但不改變其大型市政基礎設施的工程性質，原審法院由此認定案涉工程屬于上述法律規定必須進行招標的建設工程項目，并無不當。在涉及使用國有資金進行大型市政基礎工程建設的情況下，即便存在相關市場競爭不夠充分的情形，也須采取與工程項目建設相適應的締約機制或履行相應的監管程序，否則難以保障項目建設正當合規的程序要求。浙商公司以簽訂其時社會認知不足、政策規范缺乏、市場競爭不充分為由主張案涉工程項目不屬必須招標的范圍，理據不足。案涉 BT 合同及補充合同約定先由中希投資公司或浙商公司投資建設，工程建設完成后再由政府回購，項目建設資金最終來源于政府財政資金。BT 合同雖有政府借以實現融資的目的，但僅此既不足以改變案涉工程作為大型市政基礎設施項目的性質，也不構成免于履行招標程序的充分理由。浙商公司以案涉《 BT 合同》及補充合同約定內容屬于政府融資行為為由主張原審法院認定合同無效錯誤，缺乏充分的事實和法律依據。

裁判要旨 4 ：建設工程施工合同無效，發承包雙方關于欠付工程進度款如何支付、未及時支付時資金占用費如何計取和最終結算價如何確定的補充協議，因具有清理雙方債務的性質，獨立于建設工程施工合同，應認定為有效

案號：（ 2022 ）最高法民申 93 號

最高院認為：一、關于案涉三份補充協議的是否有效，是否應當按照補充協議的約定計算欠付工程款的資金占用費以及工程價款應否上浮 2% 的問題。雙方于 2013 年 11 月 27 日簽訂的《建設工程施工合同》因違反《中華人民共和國招標投標法》的強制性規定，屬于無效合同。但雙方之后簽訂的三份補充協議系針對遠發公司欠付工程進度款如何支付、未按約支付的工程進度款按 18% /年計取資金占用費以及遠發公司因未及時支付工程進度款自愿在工程總價基礎上上浮 2% 作為最終結算價的約定，具有清理雙方債務的性質，按照《中華人民共和國合同法》第九十八條的規定：“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”，三份補充協議獨立于《建設工程施工合同》，屬有效合同。原審按照該補充協議的約定支持了六建公司要求遠發公司承擔欠付工程款的資金占用費和工程總價上浮 2% 的請求，適用法律并無錯誤。

（二）關于優先受償權的裁判規則

裁判要旨 5 ：《建設工程施工合同》無效，而該合同中關于竣工驗收與結算的相關規定并非獨立存在的有關解決爭議方法的條款，亦應認定為無效。由于承包人提起訴訟時案涉工程尚未結算、工程價款數額尚未確定，因此優先受償權的除斥期間在起訴前尚未起算

案號：（ 2022 ）最高法民申 292 號

最高院認為：建設工程價款優先受償權是法律賦予建設工程施工人的法定權利，屬于具有擔保性質的民事權利。天宇公司作為案涉工程的承包人，就案涉建設工程價款依法享有優先受償權。至于本案優先受償權的起算時間問題。洋帆公司主張應依據案涉《建設工程施工合同》第九項關于竣工驗收與結算的相關規定確定優先受償權的起算時間。因案涉《建設工程施工合同》無效，而該合同第九項并非獨立存在的有關解決爭議方法的條款，故該條款亦應認定為無效。且天宇公司提起本案訴訟時，雙方尚未對案涉工程進行結算，案涉工程價款數額尚未確定。二審判決認為案涉工程價款優先受償權的除斥期間在天宇公司起訴前尚未起算，并無不當。故對洋帆公司該項申請再審主張，本院不予支持。

裁判要旨 6 ：在發包人進入破產程序的情形下，承包人的工程款債權加速到期，優先受償權的行使期間以承包人債權申報時間為起算點，而不以工程款結算為必要

案號：（ 2022 ）最高法民再 114 號

最高院認為：《企業破產法》第四十六條第一款規定：“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期?！蔽渎^人民法院于 2015 年 9 月 24 日受理了通耀公司破產重整申請，即使在通耀公司破產前，建工公司主張的工程款未到應付款時間，進入破產程序后，該債權也應于 2015 年 9 月 24 日加速到期。建工公司在 2016 年 1 月 29 日向管理人申報了共計 55470547 元的債權，該債權被列入了《重整計劃》的臨時表決權額，但未主張工程款優先受償權。況且，根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條“承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣”之規定，承包人直接向發包人主張工程款優先受償權，應當以達成工程折價協議為必要，否則，承包人的單方主張并不能視為正確的行權方式，不能起到催告優先受償權的法律效果。建工公司雖于 2016 年 7 月 22 日向管理人主張優先受償權，但未得到管理人的確認，故該日期不能認定為建工公司行權時間。此時，作為債權人的建工公司如認為其享有優先受償權，應當及時提起確認之訴，但其直到 2018 年 10 月 8 日才提起訴訟。概言之，在發包人進入破產程序的情形下，承包人的工程款債權加速到期，優先受償權的行使期間以承包人債權申報時間為起算點，而不以工程款結算為必要。

裁判要旨 7 ：承包人對建設工程價款享有優先受償權的前提是發包人未按照約定支付工程款，且經承包人催告在合理期限內支付工程款發包人仍逾期不支付，建設工程施工合同有效并非承包人行使工程價款優先受償權的前提條件

案號：（ 2022 ）最高法民終 118 號

最高院認為：關于案涉工程價款優先受償權如何認定的問題。昌泰源公司上訴主張根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條和《中華人民共和國民法典》第八百零七條的規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”承包人對建設工程價款享有優先受償權的前提是發包人未按照約定支付工程款，且經承包人催告在合理期限內支付工程款發包人仍逾期不支付。本案中，《建設工程施工合同》被確認無效，那么有關支付工程款的約定自始無效，上述兩個前提條件也就不能滿足，且法律和司法解釋從未規定承包人對根據無效合同原則應取得折價補償款享有建設工程價款優先受償權，因此甘肅一建不應享有建設工程價款優先受償權。本院認為，建設工程價款優先受償權是法律規定的建設工程承包人的一項法定權利,目的是保障承包人能夠優先獲得工程款，建設工程施工合同有效并非承包人行使工程價款優先受償權的前提條件。

裁判要旨 8 ：建設工程價款優先受償的范圍包括人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金，不包括逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金

案號：最高法民終 9 號

最高院認為：中建二局公司享有建設工程價款優先受償的范圍。根據《建設工程解釋（二）》第二十一條“承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持?！奔白》亢统青l建設部、財政部印發的《建筑安裝工程費用項目組成》（建標[ 2013 ] 44 號）第一條第一款“建筑安裝工程費用項目按費用構成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金……”的規定，建設工程價款優先受償的范圍包括人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金。因此，除《竣工結算書》中匯總表載明的工程款 68450756 元屬于建設工程價款優先受償的范圍外，2016 年 4-6 月鋼筋材料價格調整款 1209416.40 元、安全文明施工費率調差款 2400000 元及 2017 年 9 月 20 日以前項目簽證款 823317 元，均屬于建設工程價款優先受償的范圍。一審未將案涉工程的鋼筋材料價格調整款、安全文明施工費率調差款及項目簽證款計入建設工程價款優先受償范圍內，有所不當，應予糾正。即，中建二局公司在 72883489.40 元（ 68450756 元 1209416.4 元 2400000 元 823317 元）工程價款范圍內對其承建的案涉項目部分工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權，扣除未完成施工部分金額 180 萬元和查明已付工程款 16689249.10 元后，中建二局公司享有建設工程價款優先受償權的金額應為 54394240.30 元（ 72883489.40 元- 180 萬元- 16689249.10 元）。中建二局公司提出的 2016 年 4-6 月鋼筋材料價格調整款 1209416.40 元、安全文明施工費率調差款 2400000 元及 2017 年 9 月 20 日以前項目簽證款 823317 元應計入建設工程價款優先受償范圍內的上訴請求，本院予以支持。

裁判要旨 9 ：案涉工程未竣工且存在質量不合格需要修復的情況下，由質量不合格造成的修復費用可以在承包人主張優先受償權時予以扣除

案號：最高法民終 212 號

最高院認為：本院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條規定，與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。案涉工程停工后，雙方未就工程價款數額達成一致，訴訟中雙方同意按照司法鑒定程序由第三方專業鑒定機構通過司法鑒定確定案涉工程價款，因此中建公司起訴主張工程價款優先受償權具有事實和法律依據。至于案涉工程的工程價款優先受償權數額如何確定，該司法解釋第二十條規定，未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。本案案涉工程未竣工，且存在質量不合格需要修復的情況。工程價款優先受償權是為了保護施工方的合法權益，使其對于工程價款優先得到受償的一項專門的法律制度。施工方能夠優先獲得工程價款，當然應以其所施工的工程符合質量要求為前提條件。如果其所施工的工程不符合質量要求，由此產生的修復費用當然應當由其承擔，并且在其主張優先受償權時也應予以扣除。因此一審判決關于工程價款優先受償權的處理并無不當，中建公司和錦貿鑫公司的該項主張均不成立。

（三）關于鑒定的裁判規則

裁判要旨 10 ：鑒定機構的鑒定意見系以發包人提交的評審報告作為鑒定依據，經法院多次釋明后，發包人未就評審報告中存在的問題提交書面材料予以合理解釋，亦未提交其他證據進一步舉證，在發包人未能提交確實充分的證據證明鑒定意見存在錯誤的情況下，鑒定機構出具的鑒定意見不應被推翻

案號：（ 2021 ）最高法民終 582 號

最高院認為：關于三款洗墻燈的單價，太原城建中心提交的由太原市建設工程預結算審核中心出具的《關于對太原市南中環橋景觀及照明工程結算的評審報告》中，主材匯總表所載的洗墻燈單價計量單位既有“套”也有“米”，表述不一。一審期間，鑒定機構表示對三款洗墻燈的鑒定意見系以太原城建中心提交的上述評審報告作為依據。二審期間，經本院多次釋明，太原城建中心未就上述評審報告中存在的問題提交書面材料予以合理解釋，亦未提交其他證據進一步舉證。本院認為，太原城建中心未能提交確實充分的證據證明《工程造價鑒定意見書》中關于三款洗墻燈的鑒定意見存在錯誤，不足以推翻該部分鑒定意見，對其就此所提上訴主張，本院難以支持。

裁判要旨 11 ：發包人主張鑒定機構不具有審計評估的資格，但并未提供相應證據予以證明，在發承包雙方已就工程款結算相關事宜達成協議并共同委托鑒定機構進行造價審計的情況下，對發包人重新鑒定的申請，應當依法予以駁回

案號：（ 2021 ）最高法民申 6167 號

最高院認為：龍騰公司主張華普公司不具有對工程造價進行審計評估并出具審計報告的資格，《工程結算審核報告》及補充意見不是龍騰公司和水安公司共同委托而出具，不能作為認定工程價款的依據，但并未提供相應證據予以證明。根據 2015 年 4 月 28 日簽訂的《安徽省建設工程造價咨詢合同》及 2018 年 3 月 18 日簽訂的《利辛縣金龍商貿港工程項目審計及竣工驗收、工程款支付的協議》第二條，龍騰公司、水安公司已經就工程款（進度款）的支付方式、造價審計等問題作出了安排，雙方已就工程款結算相關事宜達成協議并共同委托華普公司進行造價審計。龍騰公司時任法定代表人李鴻章也表示對《工程結算審核報告》結果無異議。故原判決將華普公司出具的《工程結算審核報告》作為確定工程款數額的依據，并適用本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條駁回龍騰公司的重新鑒定申請，并無不當。

裁判要旨 12 ：超出合同外項目工程進行的結算并非最終結算協議，且最終鑒定的索賠項目也不限于該結算表所載項目，因此承包人以該結算表系最終結算協議而不應啟動鑒定的主張不成立

案號：（ 2021 ）最高法民申 7193 號

最高院認為：《武荊高速路面一標 B 工區合同外項目結算表》并非案涉工程最終結算協議，該結算表系合同外項目工程結算，結算表本身也注明了仍有需要進一步核準的問題，且最終鑒定的索賠項目也不限于該結算表所載項目。因此，黃河公司關于《武荊高速路面一標 B 工區合同外項目結算表》是最終結算協議，不應啟動鑒定的主張，不成立。

裁判要旨 13 ：承包人請求工程款，應當提交證據并予以證明，其既否認結算協議的效力，在法院向其釋明后又不申請鑒定的情況下，人民法院可以參照結算協議認定工程款、損失數額及已支付工程款數額

案號：（ 2021 ）最高法民申 7693 號

最高院認為：京大通達分公司請求工程款，應當提交證據并予以證明。一審法院先后兩次向京大通達分公司詢問是否申請鑒定，京大通達分公司均明確表示因無法區分前后施工人的工程量，不申請鑒定。京大通達分公司在二審期間申請調取案涉《工程款申請表》，缺乏事實基礎。依據本院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定，京大通達分公司應當承擔不利后果。依據本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。原審法院參照案涉《結算協議》認定工程款、損失數額及已支付工程款數額，適用法律并無不當。京大通達分公司以《結算協議》已經作廢為由，否認案涉工程款等數額，理據不足。

裁判要旨 14 ：對當事人存在爭議的鑒定材料沒有進行質證就移送鑒定機構，之后也未補充質證，屬違法剝奪當事人辯論權利情形，不符合民事訴訟辯論原則，依據該鑒定材料認定的工程款造價因依據并不充分，基本事實不清

案號：（ 2021 ）最高法民再 316 號

最高院認為：原審判決據以認定案涉工程造價的《鑒定意見書》相關鑒定材料未經依法質證，屬于嚴重違反法定程序之情形?！惰b定意見書》“二、鑒定依據”第 5 、7 、8、9 、10 項均是鑒定機構據以確定工程價款的基礎性材料，原一審法院沒有將上述當事人存在爭議的鑒定材料進行質證，就將其移送鑒定機構，原二審法院也未進行補充質證，屬違法剝奪當事人辯論權利情形，不符合民事訴訟辯論原則。因相關鑒定材料未經質證，原審法院認定“沈陽南路硬化路面拆除及恢復工程”和“部門單位院內硬化路面的破除與恢復施工”等相應的工程款造價，依據并不充分，致基本事實不清。

（四）關于解除合同的裁判規則

裁判要旨 15 ：在合同項下工程絕大部分已經完工并完成質量驗收，交付使用較長時間，未施工工程量占比小且履行停滯，因該部分爭議導致合同關系長期陷入僵局，不符合合同履行中的公平原則與誠實信用原則，從解決爭議、保護交易的角度出發，在符合合同履行的實際情況、不違背雙方當事人的意愿的情形下，法院可以判決解除合同

案號：（ 2022 ）最高法民終 1 號

最高院認為：考慮該兩座人行天橋在案涉合同中的比例，其合同內未施工造價 1175599 元，在合同工程量中占比約為 1%，因為該部分爭議導致合同關系長期陷入僵局，顯然不符合合同履行中的公平原則與誠實信用原則要求。對此，蕪湖公路中心雖然提出過要求中建五局繼續施工的主張，但其原一審答辯狀中即稱：“中建五局如堅持不再施工，應承擔未施工的人行天橋另行發包費用差價的賠償責任，一并列入工程決算?！币呀涀鞒鲋薪ㄎ寰植辉偈┕さ倪x擇性表述，中建五局對該兩座人行天橋不再施工，亦不違背蕪湖公路中心意思表示。同時，蕪湖公路中心再審申請書中亦未對 41 號判決的解除合同判項提出反對意見。綜合考慮上述因素，41 號判決認定“雙方合同關系已無繼續保持的必要，如果繼續維持雙方的合同關系，只會使此種僵持局面持續”“從解決爭議、保護交易的角度出發，本案建筑工程施工合同可予解除”，判決解除案涉合同，符合案涉合同履行的實際情況，不違背雙方當事人對未施工工程的處理意愿，一審法院再審予以維持。

裁判要旨 16 ：在合同一方未能提交證據證明合同已無履行可能，且相對方明確不同意解除合同的情況下，合同一方關于解除合同的訴訟請求不應支持

案號：（ 2022 ）最高法民申 318 號

最高院認為：融遠公司在原審中主張解除合同，但其未能提交證據證明案涉項目已無履行可能，且建港公司明確不同意解除合同，原判決據此認定相關事實且未支持融遠公司解除合同的訴訟請求，并無不當。

（五）關于竣工驗收的裁判規則

裁判要旨 17 ：承包人提交的《工程移交單》雖然表明部分工程的移交時間，但在沒有發包人及相關設計、監理等單位正式確認的情況下，《工程移交單》不足以證明工程已經實際完工的事實，法院依據建設單位、監理單位、施工單位、設計單位、勘察單位及相關人員共同簽章確認的竣工日期認定完工時間，具有事實依據

案號：（ 2021 ）最高法民終 643 號

最高院認為：案涉《建設工程施工合同》約定，蕪湖臥牛山工程一期一標段計劃開工日期 2016 年 10 月 30 日，工期總日歷天數 273 天，計劃竣工日期 2017 年 7 月 30 日；一期二標段計劃開工日期為 2017 年 1 月 20 日，工期總日歷天數為 162 天，計劃竣工日期為 2017 年 7 月 1 日。工程開工報告所載開工日期與前述合同約定的開工日期相同。在實際施工過程中，雙方于 2017 年 7 月 19 日簽訂《補充協議》，約定將工程總完工日期變更為 2017 年 10 月 15 日。該《補充協議》系合同雙方對案涉工程完工時間重新作出的約定。建設單位、監理單位、施工單位、設計單位、勘察單位及相關人員共同簽章確認的《單位（子單位）工程質量竣工驗收記錄》載明，開工日期 2016 年 10 月 30 日，竣工日期為 2018 年 5 月 15 日。原審法院依據前述證據認定北京三建公司完工時間為 2018 年 5 月 15 日，并無不當。北京三建公司提交的《工程移交單》雖然表明部分工程于 2017 年 5 – 10 月之間移交，但在沒有東方雨虹公司及相關設計、監理等單位正式確認的情況下，《工程移交單》不足以證明工程已經實際完工的事實。況且，《補充協議》約定的 2017 年 10 月 15 日是工程總體完工時間，北京三建公司以部分工程之前已經移交主張原審法院依據《單位（子單位）工程質量竣工驗收記錄》記載認定案涉工程的完工時間錯誤，依據并不充分。東方雨虹公司廠區電子屏幕關于企業生產情況的宣傳及公司員工個人陳述，不能推翻建設相關方通過《單位（子單位）工程質量竣工驗收記錄》確認的完工時間。由上，在合同雙方已就工程完工時間重新作出約定的情況下，原審法院根據《單位（子單位）工程質量竣工驗收記錄》載明的完工時間，認定北京三建公司延誤工期天數并據以計算相應違約金的數額，并無不當。

裁判要旨 18 ：合同同時約定單體驗收合格和具備交付使用條件的情況下，法院未查明房屋是否具備交付使用條件，僅以單體驗收為節點計算承包人逾期交房天數的理據不足，屬于事實不清

案號：（ 2021 ）最高法民申 6963 號

最高院認為：案涉《保障性住房合同》第十六條約定，每個組團自動工之日起 15 個月內完工，單體驗收合格，具備交付使用條件；公共建筑自動工之日起 10 個月完工，單體驗收合格，具備交付使用條件。一、二審法院未查明案涉房屋是否具備交付使用條件，僅以單體驗收為節點計算巨勇建安公司逾期交房天數理據不足，相關事實不清。

裁判要旨 19 ：配合建設單位辦理工程竣工備案手續是施工單位的當然義務，資料缺失、無法配合完成竣工備案手續等理由，不能免除其依法應當負擔的合同義務，發包人針對承包人不配合辦理竣工備案手續造成損失，可以向法院舉證并主張損害賠償

案號：（ 2021 ）最高法民終 643 號

最高院認為：建設工程依法依規辦理竣工備案是相關政府職能部門對工程進行質量監管的要求。配合東方雨虹公司辦理案涉工程竣工備案手續，也是北京三建公司作為施工單位的當然義務。北京三建公司所稱資料缺失、無法配合完成竣工備案手續等理由，不能免除其依法應當負擔的合同義務。東方雨虹公司原審反訴請求北京三建公司配合辦理備案手續，并具體陳述其不予配合的情形。原審法院對其請求未予支持確有不當，依法予以糾正。東方雨虹公司雖稱北京三建公司不配合備案給其造成損失，但未提出請求賠償的具體數額和相應證據，原審法院對此問題未予處理，并無不當。東方雨虹公司如另有證據證明北京三建公司不配合辦理竣工備案手續造成損失，可以依法另行主張。

（六）關于責任主體的裁判規則

裁判要旨 20 ：轉包人自業主方處取得工程后，如果將工程轉包給不具有相應施工資質的企業或個人進行施工，或者對實際施工方進行錯誤的指示造成質量問題，或者怠于履行施工現場的監督和管理職責出現質量問題的，應當認定具有一定的過錯，因此應就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉承包人分擔因質量問題造成的損失

案號：最高法民終 291 號

最高院認為：建設工程轉包情形下，轉包人仍然負有對工程施工主體的選任以及工程施工現場的監督、管理職責。轉包人自業主方處取得工程后，如果將工程轉包給不具有相應施工資質的企業或個人進行施工，或者對實際施工方進行錯誤的指示造成質量問題，或者怠于履行施工現場的監督和管理職責出現質量問題的，應當認定具有一定的過錯，因此應就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉承包人分擔因質量問題造成的損失。本案中，中隧公司在與華邦公司簽訂《聯合施工合同》后，組織設立了案涉工程的項目經理部，并派駐了項目經理等相關人員。雙方在《安全生產管理協議》中也約定，中隧公司對華邦公司在本單位的施工范圍內履行安全檢查、監督檢查和管理職能。工程施工過程中，業主方多次向中隧公司和華邦公司以及中隧公司項目經理部以通知、函件等形式，通報批評施工現場管理混亂、施工不合規范、埋下較大質量隱患等問題。但未見中隧公司針對發包方通報批評的問題采取必要的整改措施，也未見中隧公司及時履行施工現場監督管理職責，據此可以認定中隧公司對于華邦公司施工部分出現的質量問題具有一定的過錯。故基于上述分析，因中隧公司和華邦公司對于華邦公司施工部分出現的質量問題均有過錯，一審法院判令華邦公司施工部分產生的維修費用 136766912.39 元全部由華邦公司承擔，屬于適用法律不當，應予糾正。結合工程后續維修的情況等因素并綜合考量雙方過錯程度，本院酌定華邦公司承擔其施工部分因質量問題產生的 90% 維修費用，中隧公司承擔華邦公司施工部分因質量問題產生的 10% 維修費用。

裁判要旨 21 ：保修責任是施工單位在建筑工程竣工驗收后、保修期內出現的非因使用不當、第三方或者不可抗力造成的質量缺陷，承擔無條件按交付時的原貌和質量標準實施修復的責任，保修責任不同于地基基礎工程和主體結構的質量保證責任，在地基基礎工程和主體結構存在質量問題時，施工單位應對其承擔整改責任

案號：（ 2021 ）最高法民終 1054 號

最高院認為：杜班公司主張其責任已經免除的依據是《協議書》第五條，但是該《協議書》第五條約定內容為“乙方承攬范圍內的工程已經完工，但尚未竣工驗收，乙方協助該工程的竣工驗收，自相關五方單位簽字蓋章通過驗收后 20 日內向甲方提交乙方承建完成的全部工程驗收資料，該協議生效后，乙方不再承擔保修責任。如因乙方不提交項目的竣工資料，甲方有權拒付剩余 1000 萬元工程款并不承擔逾期付款的違約責任。”依據該條約定，該《協議書》生效后，杜班公司免除的責任為“保修責任”。保修責任是施工單位在建筑工程竣工驗收后、保修期內出現的非因使用不當、第三方或者不可抗力造成的質量缺陷，承擔無條件按交付時的原貌和質量標準實施修復的責任，保修責任不同于地基基礎工程和主體結構的質量保證責任，且《協議書》第六條也約定：“本工程質量以《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》相關法律、法規的規定及雙方簽訂的《建設工程施工合同》相關條款為依據”。建筑法第六十條規定：“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量”，杜班公司應當對案涉地基基礎工程承擔責任。根據本案查明的事實，案涉工程經鑒定存在混凝土柱箍筋間距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基礎防腐做法不符合設計要求及混凝土柱的構件截面尺寸不合格等地基基礎工程問題，依照建工解釋第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！敝幎?，杜班公司應當對案涉地基基礎工程存在的質量問題承擔整改責任。杜班公司稱海力舟陽公司已經免除杜班公司責任的理由，依法不能成立。

裁判要旨 22 ：在借用資質的情況下，名義承包人并未參與工程建設，實際施工人請求名義承包人承擔付款責任，缺乏事實根據和法律依據

案號：（ 2021 ）最高法民申 6524 號

最高院認為：根據 2013 年 5 月 3 日簽訂的《建筑工程施工合同》、2013 年 5 月 17 日簽訂的《承包協議書》及案涉工程的施工情況，金阿三、陳俊輝是案涉工程的實際施工人，大唐建筑公司只是名義上承包案涉工程，原判決認定金阿三、陳俊輝與大唐建筑公司之間屬于借用資質關系并不缺乏證據證明。本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。案涉《建設工程施工合同》及《承包協議書》均因違法而無效。大唐建筑公司并未參與工程建設，陳俊輝請求大唐建筑公司承擔付款責任，缺乏事實根據和法律依據。

裁判要旨 23 ：原發包人將項目相關權利義務轉讓并經債權人同意后，實際施工人在明知施工合同主體變更的情況下，其主張原發包人在欠付建設工程價款范圍內承擔責任，無事實及法律依據

案號：（ 2022 ）最高法民再 78 號

最高院認為：首先，在諾邦公司與二建公司簽訂新的施工協議后，亙元公司已不再是發包人。亙元公司與諾邦公司簽訂合作開發合同，案涉項目以亙元公司的名義開發，亙元公司作為發包人與二建公司簽訂了施工合同。之后，亙元公司將案涉項目轉讓給諾邦公司，諾邦公司與二建公司又另行簽訂了施工協議，協議附件載明合同主體發生變化，并明確二建公司與亙元公司在之前簽訂的施工合同僅作為工程備案合同，以二建公司與諾邦公司簽訂的施工協議為準。由此可見，在項目轉讓后，諾邦公司作為新的合同主體即發包人與承包人二建公司就案涉工程重新簽訂了施工協議，施工合同發包人由亙元公司變更為諾邦公司?！吨腥A人民共和國合同法》第八十四條規定“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意?！北景钢?，二建公司與諾邦公司已通過簽訂協議的行為明確同意發包人由亙元公司變更為諾邦公司，亙元公司在施工合同中的權利義務已經因施工協議的簽訂而轉移至諾邦公司，諾邦公司已成為案涉工程的發包人，亙元公司已不是發包人，故亙元公司不再承擔發包人責任。其次，華勝威公司與二建機械公司簽訂承包協議時明知發包人已由亙元公司變更為諾邦公司。華勝威公司向二建公司出具的承包人承諾書記載：“ 2016 年 1 月 6 日建設方由亙元公司變更為諾邦公司，由于建設方主體變更，二建公司與諾邦公司簽訂了新的施工合同?！瓕贤膬热轃o異議，堅決表示認真履行合同全部條款?！币虼?，華勝威公司對施工合同主體由亙元公司變更為諾邦公司系明知。華勝威公司作為案涉工程的實際施工人提起本案訴訟，其與亙元公司、諾邦公司沒有合同關系，其根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條的規定，主張發包人在欠付建設工程價款范圍內承擔責任。如前所述，本案的發包人為諾邦公司，亙元公司并非發包人，故華勝威公司主張亙元公司作為發包人承擔責任無事實及法律依據。因此，華勝威公司以亙元公司為發包人主張其承擔工程款付款責任的再審理由不能成立，原判決對此適用法律錯誤，本院予以糾正。

裁判要旨 24 ：名義承包人與掛靠人通過內部承包協議約定掛靠人對其承攬的工程實行獨立核算、自負盈虧，雖然掛靠人為項目實際施工人，但該約定不能成為名義承包人免除其對發包人承擔合同責任的理由

案號：（ 2021 ）最高法民終 425 號

最高院認為：關于原審判決認定的中太公司責任應否由張民負擔的問題。中太公司承認張民掛靠其公司承攬案涉工程并實際施工，其配合金利公司完成招投標程序后，與張民簽訂工程內部承包協議，約定建設資金全部由張民組織自籌，張民對該工程承擔全部施工管理任務，獨立核算，自負盈虧，其只收取管理費。但其與張民通過內部承包協議所作前述約定，不能成為免除其對金利公司承擔合同責任的理由。原審法院判令其對金利公司承擔相應責任，符合法律規定。

裁判要旨 25 ：在工程的承包、分包、轉包方面，母公司對其全資子公司存在業務上的安排與指派行為，與其子公司存在控制關系，業務上亦存在混同的情況，在子公司已進入破產重整程序后，母公司對其子公司欠付工程款應承擔連帶清償責任

案號：（ 2022 ）最高法民申 17 號

最高院認為：一、關于北京申安公司是否應對案涉工程款承擔連帶清償責任問題?！吨腥A人民共和國公司法》第二十條第三款規定的“濫用行為”，常見情形包括人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。根據原審查明的事實，北京申安公司系江西申安公司及山東亞明公司的唯一股東，北京申安公司與中資天和公司簽訂《合作協議》，約定北京申安公司的子公司或分公司、實際控制或股東、管理人員實際控制的企業、與實際控制人或股東、管理人員有關聯關系或存在其他關系的企業取得案涉工程，都應將案涉工程交由中資天和公司或其指定公司進行實際施工。山東亞明公司通過招投標方式取得案涉工程后，又分包給江西申安公司，江西申安公司再次將案涉工程轉包給中資天和公司，從案涉工程的承包、分包、轉包的過程中可以看出，北京申安公司對其控制的山東亞明公司及江西申安公司的業務存在安排與指派的行為，與其子公司存在控制關系，業務上亦存在混同的情況。另，根據（ 2021 ）贛 0124 破申 3 號民事裁定，北京申安公司于 2021 年 5 月 24 日向江西省進賢縣人民法院申請江西申安公司破產重整，現該院已受理該案并進入破產重整程序。綜上，原審判決由北京申安公司對江西申安公司欠付工程款承擔連帶清償責任，并無不當。

裁判要旨 26 ：實際施工人可憑與案涉工程有關的外包以及供貨合同、工程款及材料款的付款憑證，及支付所組建的項目部技術人員、管理人員等工人工資等資料證明主體身份

案號：（ 2021 ）最高法民申 7068 號

最高院認為：關于案涉實際施工人的認定問題。根據一、二審查明的事實，源泰公司雖與匯邦公司簽訂了相關施工合同，但并未實際組織施工，源泰公司提交的證據亦不足以證明原海亮系實際施工人之一；且原海亮對一審判決認定楊培濤系實際施工人，享有案涉未支付工程款亦未提出上訴。與之相應，楊培濤提交了多份與案涉工程有關的外包以及供貨合同、工程款及材料款的付款憑證，并支付所組建的項目部技術人員、管理人員等工人工資，一、二審據此認定楊培濤系實際施工人并不缺乏依據。源泰公司、原海亮稱《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔 2018 〕20 號）第二十四條僅適用于承包人怠于行使請求權利的情形，這與該條司法解釋文義不符，源泰公司，原海亮主張二審適用法律錯誤理據不足。且源泰公司、原海亮也未舉證證明其與楊培濤對于工程價款的計算方式另有約定，其主張二審判決該部分認定錯誤理據不足，本院不予支持。

（七）關于工程結算的裁判規則

裁判要旨 27 ：發包人主張《決算委托函》所載內容系發承包雙方關于結算的最終意思表示，應當作為結算依據，然而該《決算委托函》出具后相關工程結算審核工作并未如約進行，發包人對該事實既未提出異議也未作出合理解釋，發包人關于雙方在《決算委托函》中就結算問題達成一致意見的主張，缺乏事實依據

案號：（ 2021 ）最高法民申 7184 號

最高院認為：根據一、二審查明事實，案涉《施工補充協議書》簽訂日期早于《建設工程施工合同》，《施工補充協議書》第二十五條約定，本協議條款如與工程施工合同有抵觸，以本協議為準。2012 年 3 月 19 日，鑫馬公司出具的《承諾書》又載明“此次招投標造價只為辦理手續所用，實際總造價按總包協議結算辦法確定”，二審法院據此認定雙方真實意思表示系依據《施工補充協議書》結算工程價款并不缺乏依據。鑫馬公司稱 2015 年 10 月 8 日《決算委托函》系雙方就結算依據問題作出的最終意思表示，而該份《決算委托函》中雖有“請貴司以雙方簽訂的《建設工程施工合同》及招投標文件為結算依據進行工程結算審核”的表述，但在《決算委托函》出具后，相關工程結算審核工作并未如約進行，二審以該份《決算委托函》系為配合審價向審計機構出具，但最終審計機構并未出具審計結論，雙方亦未最終達成一致意見為由對鑫馬公司該部分抗辯理由未予采信亦不缺乏依據。鑫馬公司稱其并未收到審計機構的相關函件，但其對審計機構未按照《決算委托函》開展審計工作的事實未提出異議，對審計機構未開展審計工作的原因也未作出合理解釋。鑫馬公司僅以二審該部分事實認定錯誤為由主張本案應進入再審理據不足。

裁判要旨 28 ：在《建設工程合作合同》及《補充協議》無效的情況下，發承包雙方應結合《司法鑒定意見書》據實結算

案號：（ 2021 ）最高法民申 7435 號

最高院認為：案涉項目確實存在部分地塊沒有土地使用權證的情形。黑馬公司申請再審提交的證據證明了同一項地塊中的 4 ＃、5 ＃樓已經補辦了《建設用地規劃許可證》，并不能必然得出原審時案涉 1＃、2 ＃、3 ＃樓已經具備辦理建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證條件的結論。鑒于案涉《建設工程合作合同》及《補充協議》無效，黑馬公司和眾大公司應結合《司法鑒定意見書》據實結算。

裁判要旨 29 ：施工合同約定如因承包人的原因造成停工，即按所完成工程量 70% 予以結算，在發包人在先違約且在雙方的違約中承擔主要違約責任的情況下，按照上述結算方式進行結算依據不足，且對承包人明顯不公平

案號：（ 2021 ）最高法民申 6116 號

最高院認為：景云公司主張按照《建設工程施工合同補充協議》（以下簡稱《補充協議》）第十條第二項和《建設工程施工承包合同補充協議（三）》（以下簡稱《補充協議三》）第三條的約定進行結算，即按所完成工程量 70% 予以結算。但根據《補充協議三》《補充協議》的規定，適用上述結算方式的條件是因乙方的原因造成停工。如前所述，湘安公司在施工過程中雖有停工行為，但景云公司在先存在未按約定及時支付工程款等違約行為，且在雙方的違約中景云公司承擔主要的違約責任，認定停工全系湘安公司的原因造成，依據不足。故按照景云公司主張的結算方式進行結算，依據不足且對湘安公司明顯不公平。

裁判要旨 30 ：因未取得建設規劃審批手續而無效的施工合同結算，應當依照無效施工合同關于折價補償的規定處理

案號：（ 2021 ）最高法民申 7536 號

最高院認為：根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條的規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外?！彼喙局帘景冈V訟前仍未取得案涉工程的建設工程規劃許可證等規劃審批手續，故原審認定水泥公司與建工集團簽訂的《建設工程施工合同》《補充協議》無效，并無不當。水泥公司主張案涉工程不符合合同約定“可調價格”的情形，案涉工程應按照建工集團投標時報送的綜合單價作為結算依據。經查，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。”原審認定案涉工程價款應按照“可調價格”計算，并無不當。

三、總結

最高人民法院在 2022 年審理的建設工程施工合同糾紛中的裁判規則，與最高人民法院民一庭編著的《新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》及相關法官會議紀要、文章中裁判觀點基本保持一致，并延續了以往的裁判邏輯，現將最高人民法院建設工程施工合同的最新裁判觀點，分類匯總如下：

（一）合同效力

最高人民法院認為，導致建設工程施工合同無效的“強制性規定”應當限定為:( 1 )保障建設工程質量和施工安全的規范；（ 2 ）維護建筑市場公平競爭秩序的規范。[ 1 ]因此，對于存在違反招投標制度、不具備相應資質、存在肢解發包轉包違法分包等違法行為、未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續、不符合工程建設強制性標準等情形的建設工程施工合同，應依法認定為無效。值得注意的是，在發包人明知并認可的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發包人對其施工工程折價補償，但其與發包人簽訂的建設工程施工合同應為無效。[ 2 ]如不明知，則該合同有效。[ 3 ]另外，轉包行為無效并不影響發包人與承包人的合同效力。[ 4 ]在建設工程施工合同補充協議的效力問題上，如建設工程施工合同無效，且該補充協議其并非雙方關于工程款支付、違約金等具有結算和清理雙方債務性質的獨立性約定，則亦應當認定為無效。[ 5 ]

（二）實際施工人

最高人民法院認為，實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，包括：（ 1 ）轉包合同的承包人；（ 2 ）違法分包合同的承包人；（ 3 ）缺乏相應資質而借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的單位或者個人，[ 6 ]不包括承包方的履行輔助人、合法的專業分包工程承包方、勞務作業承包方。[ 7 ]實際施工人突破合同相對性原則向發包人主張工程價款，應當首先提供其對案涉工程組織施工投入資金、材料、人工的證據。[ 8 ]原則上，可以依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋【 2020 】 25 號）第 43 條規定的突破合同相對性原則，請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人，不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。如發包人在訂立建設工程施工合同時知道或者應當知道實際施工人借用資質，則借用資質的實際施工人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關系，如工程驗收合格，其可以請求發包人參照合同約定折價補償。[ 9 ]

（三）責任主體

最高人民法院認為，在掛靠場合下，即便掛靠人與被掛靠人在內部承包協議中約定，由掛靠人對工程實行獨立核算、自負盈虧，但該約定并不能成為免除被掛靠人對發包人承擔合同責任的理由。[ 10 ] 同時，在被掛靠人并未參與工程建設（亦未收取工程款）的情況下，掛靠人不能就案涉工程價款請求被掛靠人承擔付款責任。[ 11 ]在多次分包或轉包的場合下，實際施工的人向與其無合同關系的人主張因施工而產生折價補償款沒有法律依據。[ 12 ]

（四）結算與鑒定

最高人民法院認為，原則上司法鑒定由當事人申請而啟動，除非鑒定對象系與待證事實具有關聯性或有意義，且屬于最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（ 2022 年修訂）第 96 條規定的五種情形的，人民法院才可以依職權啟動鑒定程序。[ 13 ]同時，尊重合同雙方關于工程結算的約定，如已經約定按照固定價結算工程價款或者對工程結算程序有明確約定，一方請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不應予以支持。但是如果雙方在訴訟前已經達成結算協議，在訴訟中又共同申請對工程造價進行鑒定的，人民法院應予淮許。[ 14 ]在建設工程合作合同及其補充協議因未取得建設用地規劃許可證而無效的情況下，發承包雙方應結合《司法鑒定意見書》據實結算。[ 15 ]

（五）優先受償權

最高人民法院認為，享有優先受償權的的主體應限定為“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”，因此實際施工人不享有建設工程價款優先受償權。[ 16 ]同時，承包人對建設工程價款享有優先受償權的前提是發包人未按照約定支付工程款，且經承包人催告在合理期限內支付工程款發包人仍逾期不支付，建設工程施工合同有效并非承包人行使工程價款優先受償權的前提條件。[ 17 ]承包人可以向執行法院主張優先受償權，[ 18 ]如承包人直接向發包人主張工程款優先受償權，應當以達成工程折價協議為必要，否則承包人的單方主張并不能視為正確的行權方式，不能起到催告優先受償權的法律效果。[ 19 ]建設工程價款優先受償權不因工程建成的房屋已經辦理網簽而消滅，如符合建設工程價款優先受償權的成立要件，承包人仍有權就工程折價或者拍賣的價款優先受償，但違章建筑不易折價、拍賣，承包人對違章建筑不享有建設工程價款優先受償權。[ 20 ]

（六）竣工驗收與質量

最高人民法院認為，保修責任是承包人在建筑工程竣工驗收后、保修期內出現的非因使用不當、第三方或者不可抗力造成的質量缺陷，承擔無條件按交付時的原貌和質量標準實施修復的責任。[ 21 ]已經竣工驗收的工程，可推定工程質量符合正常使用標準，即建設工程質量合格。如訴訟中通過鑒定發現存在可修復的部分質量問題，并不意味著該工程屬于不合格工程，但承包人應對存在質量問題的部分承擔保修責任。[ 22 ]另外，如發包人未按照合同約定組織驗收，在工程處于發包人控制之下卻未主張和提供證據證明工程存在質量問題時，應當推定工程質量合格。[ 23 ]

注釋：

[ 1 ] 參見最高人民法院民一庭編著《新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社，第 14 頁

[ 2 ] 參見最高人民法院民一庭 2021 年第 20 次專業法官會議紀要

[ 3 ] 參見最高人民法院最高法民終 1287 號案例，裁判日期 2022 年 9 月 27 日

[ 4 ] 參見最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 1684 號案例

[ 5 ] 參見最高人民法院（ 2022 ）最高法民申 93 號案例、（ 2021 ）最高法民申 6250 號案例

[ 6 ] 參見最高人民法院民事審判第一庭編著《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社，第 445 頁

[ 7 ] 參見最高人民法院民一庭編著《新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社，第 363 頁

[ 8 ] 參見最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 7068 號案例

[ 9 ] 參見最高人民法院民事審判第一庭 2021 年第 20 次專業法官會議紀要

[ 10 ] 參見最高人民法院（ 2021 ）最高法民終 425 號案例

[ 11 ] 參見最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 6524 號案例

[ 12 ] 參見最高人民法院民一庭關于實際施工的人能否向與其無合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款問題的電話答復（ 2021 ）最高法民他 103 號

[ 13 ] 參見最高人民法院第二巡回法庭 2021 年第 21 次法官會議紀要

[ 14 ] 參見最高人民法院（ 2020 ）最高法民再 360 號案例

[ 15 ] 參見最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 7435 號案例

[ 16 ] 參見最高人民法院民一庭編著《新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社，第 363 頁

[ 17 ] 參見最高人民法院（ 2022 ）最高法民終 118 號案例

[ 18 ] 參見最高人民法院( 2019 )最高法民終 255 號案例

[ 19 ] 參見最高人民法院參見最高人民法院（ 2022 ）最高法民再 114 號案例

[ 20 ] 參見最高人民法院民事審判第一庭 2021 年第 21 次專業法官會議紀要

[ 21 ] 參見最高人民法院（ 2021 ）最高法民終 1054 號案例

[ 22 ] 參見最高人民法院（ 2022 ）最高法民終 63 號案例

[ 23 ] 參見最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 1646 號案例